周宏俊律师
上诉人：肖某，男，汉族
代理人：周宏俊 湖北百思得律师事务所律师
被上诉人：武汉市永通汽车运输有限公司，住所地：武汉市洪山区烽火村江南汽车交易大市场特区 A-6号。
法定代表人：谢晓春，该公司经理。
被上诉人：彭涛，男，1978年11月29日出生，住所地：武汉市江夏区流芳小学路36号，身份证编号：420122781129281。
上诉人因道路交通事故损害赔偿一案，不服武汉东湖新技术开发区人民法院（2005）东开民一初字第45号民事判决，提起上诉。上诉的请求和理由如下：
该审判认定事实不清，适用法律错误，一味庇护并明显偏袒被上诉人，判决极不公正，请求依法审理改判。
一、认定事实方面
（略）
二、适用法律方面
（一）、被上诉人彭涛与武汉市永通汽车运输有限公司之间不是挂靠关系。
最高人民法院关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函中的所谓挂靠，是指个体车主购买车辆挂靠到有营运资格的运输公司，并冠以各运输公司的名称，而运输公司对这些挂靠车辆并无财产所有权，车辆所有权为车主个人所有。因为运输公司具有营运资格，个体车主购买车辆后没有营运资格，必须要挂靠到有营运资格的运输公司，不然就是非法营运。而一旦挂靠后，运输公司就成了名义上的所有人。(人民法院报2月21日)即挂靠是个体为登记车主，但为了经营便利，以被挂靠公司名义对外从事经营活动、与第三人签订运输合同、在运营的车辆上喷涂被挂靠公司名称等行为。
判断一车辆是否属于挂靠，一般从下面方面加以认定：1、该车辆的所有权归挂靠方所有，2、该车辆以被挂靠方的名义经营，3、该车辆由挂靠方经营收益。在实务中，要对车辆挂靠与车辆承包、车辆租赁加以区别。
（1）、车辆承包是车辆的所有权由被承包方所有，该车辆由承包方经营，承包人向被承包方按月交纳承包金的行为。
（2）车辆租赁，在车辆出租单位将车辆租借给个人，所有权归出租单位所有，该车辆由租赁方经营，租赁方向出租方交纳租金的行为。
判决书中认定鄂A55943的所有权归彭涛所有，这与上诉人肖华光提供的武汉市公安局交通管理局武汉市公安局车辆管理所出具的证明、车辆信息表证明的内容严重不符。该证据证明车辆所有人从2004年3月6日至今一直都是武汉市永通汽车运输有限公司。
我国不动产及特殊动产（如机动车辆、船舶等）所有权的享有以变更应以法定的登记公示方式进行相配套的，只有经过登记公示的所有权才能对社会产生公信力。机动车不同于一般的财产，其产权变更按有关规定要办理过户手续。而本案当事人之间的车辆挂靠、租凭、承包协议可能是真的，也可能是假的，而不论其真假，其证据效力都无法与经过登记公示的车辆所有人的车辆行驶证的证据效力相对抗。
在我国，由于缺少强有力的社会保障、保险体系的支持，出了交通事故，受害人得不到赔偿或得不到足额赔偿的“十有八九”。我们可以常常看到由于肇事车辆逃逸，死者家属索赔无门，只好在公路上拦车要钱的情景；我们可以常常体会到由于保险公司拒赔或车主无力赔偿，受害人拿着一份废纸般的判决书而无奈的心情。任何一个登记车主都可以在出了交通事故之后与自己聘用的驾驶员或其他一个“一穷二白”的当事人签订一份车辆挂靠、租凭、承包协议，以自己的车辆已卖给他人或是他人挂靠为由，拒绝承担事故赔偿责任。而我们如果认可了机动车所有人与他们私下签订的这种所谓的车辆挂靠协议，并以此来否定机动车行驶证及相关登记的证明效力和名义车主的事故赔偿责任，当事人都会以此来规避法律。试想，我们还能有几起交通事故的受害人能够得到合理的赔偿？而这种结果恐怕绝不是我们的立法者和作此司法裁判者所希望看到的吧！
本案中被上诉人彭涛与武汉市永通汽车运输有限公司就如此，双方于2004年3月6日签订的所谓 “挂靠”合同期限恰恰截止交通事故发生的当天，这种“神算子”式的未卜先知，令人叹为观止。
挂靠单位永通运输公司应和彭涛共同承担连带责任。持此种观点的理由如下：
（1）、挂靠单位是行驶证登记的所有权人，挂靠车辆肇事侵权，挂靠单位承担民事责任理所应当；而承包经营车主是实际的车辆营运者承担民事责任也是责无旁代，从保护善意第三人的权益，从有利于第三人权利实现的角度出发，实际车主和挂靠单位应承担连带责任。
（2）、是在挂靠关系中，交纳各种税费、投保、年检都是以挂靠单位名义进行，且车主是以挂靠单位的名义实施民事行为，挂靠单位的名义，往往是运输合同成立的一个保证。从担保意义上讲，挂靠单位应和实际车主承担连带责任。
（3）、是挂靠单位在所收挂靠费（亦称管理费）金额内承担连带责任有违公平原则。商业活动都具有风险，如挂靠单位只在所收挂靠费（亦称管理费）金额内承担责任，那么对挂靠单位来说，其根本没有任何商业风险，不符合商事活动的特征。这就好像是保险公司只在收取保险费的范围内承担责任。
参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”的立法精神，挂靠单位应和实际车主共同承担连带责任。
（4）、《道路交通事故处理办法》第三十一条规定：“交通事故责任者对交通事故造成的损失，应当承担赔偿责任。承担赔偿责任的机动车驾驶员暂时无力赔偿的，由驾驶员所在单位或者机动车的所有人垫付。但是，机动车驾驶员在执行职务中发生交通事故，负有交通事故责任的，由驾驶员所在单位或机动车所有人承担赔偿责任；驾驶员所在单位或者机动车的所有人在赔偿损失后，可以向驾驶员追偿部分或者全部费用。” 1990年11月28日公安部交通管理局给陕西省公安交通警察支队作出的《关于车辆转卖未过户发生事故的经济赔偿问题的批复》认为：机动车辆产权的转移有特殊要求，即必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所屑单位向车辆管理机关办理过户手续，未履行以上二项手续的交易，应视为无效，发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。
中华人民共和国交通部（二○○三年四月十四日）《关于印发２００３年整顿和规范道路运输市场秩序重点工作安排的通知》（以下简称《通知》）中规定，要清理整顿道路客运车辆挂靠经营。根据交通部“十五”期间整顿道路运输市场秩序的统一部署的规定，从２００３年起，开始对道路客运车辆挂靠经营行为进行清理和整顿。自本文件下发之日起，严禁再发生任何形式的新的客运车辆挂靠经营。凡在今后新增的挂靠车辆或现挂靠车辆在报废后更新的、经营期满又续签挂靠合同的，无论是经营高速公路客运还是普通客运，其双方签订的合同均视为无效合同，所产生的一切后果或给双方造成的经济损失，由双方自行承担和解决，对社会和道路运输行业管理造成影响的，将追究运输企业有关领导的责任。清理和取消企业向挂靠客货运输车辆、出租车收取的不合理的高额管理费、“份钱”等。既然挂靠协议的法源有问题，合同当然无效。
（5）、挂靠依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定，挂靠关系属于广义上的雇佣关系，被挂靠单位依法应承担连带责任。
（二）、永通运输公司与彭涛的内部关系
永通运输公司对挂靠其公司的车辆有权进行管理，其虽非侵权行为的实施者，但作为形式上的所有人，车辆运营权的享有者应对挂靠人承担的责任先承担垫付责任，然后再依据挂靠经营协议，向挂靠人行使追索权。
这反映了侵权责任中转承责任的归责原则。民法通则第四十三条、第一百二十一条规定，法人与非法人对其工作人员执行职务时因过错致人损害的，应承担民事责任。转承责任的归责要件为：1.工作人员是在执行职务过程中有侵权行为；2.对侵权行为造成的损害负有过错；3.责任人与行为人有委任、监督、管理之关系。本案中，挂靠人与被挂靠单位虽不存在隶属或雇佣关系，但从挂靠经营的机制看，根据转承责任的构成要件，应由被挂靠单位先承担垫付责任。
客货车运输经营采用挂靠经营非常普遍，这是转轨体制中的产物。根据交通部的有关文件，道路客运挂靠经营是指道路客运企业擅自将企业拥有的客运线路经营权私下转卖或以收取管理费的方式转让给职工或不具备经营资质条件的企业和个人（即车主），由车主出资购买车辆、以所挂靠企业的名义进行经营的行为；或是运输企业在兼并、收购、重组过程中，吸收其他经营业户加盟或入股时，对原经营业户的线路经营权和车辆所有权不按有关规定进行有效改造，仍由原经营者以挂靠企业的名义经营、企业收取管理费的行为。从挂靠经营的实质来看，所谓的被挂靠单位它是建立在挂靠与被挂靠这层关系上，对挂靠车辆仅有形式上的所有权，所享受的权利是收取管理费，所履行的义务是依据挂靠与被挂靠双方约定的合同款项，例如，代办养路费、保险费、代办车辆报停、复驶手续等业务。而车辆控制和支配权仍掌握在挂靠个人手里，但挂靠个人没有运营权，他必须交纳管理费、接受被挂靠单位的管理，才能以被挂靠单位的名义进行运营。因此，对挂靠个人在执行运营任务中因过错造成的损害，可参照转承责任原理由被挂靠单位先承担垫付责任；被挂靠单位垫付后，再依据挂靠经营协议，向挂靠人追偿。
上诉人认为，此种处理方式，较好地体现法律效果与社会效果的统一：首先，从侵权纠纷的角度考虑，受害人并不知晓运营车辆的挂靠关系，侵权损害的发生是因为车辆在运营过程中发生的，且运营也是以被挂靠单位名义进行的，受害人以其为被告，符合民法中有关转承责任的原理；其次，因挂靠经营协议是被挂靠单位与挂靠个人签订的民事合同，根据合同相对性原理，该协议仅约束合同双方当事人，其内部关于对外造成损害责任分担的约定，对受侵权一方当事人不具有约束力；第三，这有利于受害人得到最大限度的赔偿，维护受害人的合法利益。往往挂靠个人赔付能力有限，由被挂靠单位先承担责任，极大提高了受害人获赔的可能，充分保护受害人的合法利益；第四，此种处理，突出了被挂靠企业的市场主体地位，加强了企业的安全意识。
因为参照《湖北省营运客车挂靠经营管理办法(试行)》(交通厅 鄂交运〔1996〕352号) 第十五条：挂靠经营车辆发生交通安全、货损货差、旅客伤害等事故，对外均由被挂靠企业法人承担责任。可见，“挂靠”合同中关于双方对事故责任的承担比例的约定只对内有效，根本不能对外对抗第三人。今年10月23日中央电视台《今日说法》节目中就报道了一个案例，某自然人车主是车辆登记所有人，为了经营便利挂靠某运输公司，挂靠合同约定若车辆发生交通事故由自然人车主承担全部责任，但最高法院认为支持了某中级人民法院的判决，认为挂靠公司应履行管理责任，双方之间形成雇佣关系，即由挂靠公司承担补充赔偿责任。
所以上诉人认为武汉市永通汽车运输有限公司与彭涛签订的挂靠合同，对外没有对抗第三人的效力。
综上所述，上诉人认为该审判决认定事实不清，适用法律错误，判决明显不公，恳请贵院依法支持上诉人的诉讼请求
此致
武汉市中级人民法院
代理人：周宏俊 湖北百思得律师事务所律师
二0 0五年十一月二十九日